【案例】

    2001年9月15日，深圳某建筑设计有限公司成立，公司经营范围为：建筑工程设计和园林工程设计。赵某自公司成立之日起即与该公司建立劳动关系，2009年1月双方签订无固定期限劳动合同，合同约定赵某担任设计总监，月工资10000元，奖金根据设计项目另行计算。公司《员工手册》规定，员工在职期间，未经公司允许，在外从事与公司相关或与公司利益冲突的兼职工作，属于严重违纪行为。

    2011年7月22日，赵某与案外人黄某注册成立案外公司深圳某建筑设计咨询有限公司，赵某为公司监事，出资额为30万元。该案外公司的经营范围为建筑设计，景观设计，装饰设计。

    2011年9月6日，宝源公司向赵某发出辞退通知书，载明：“经调查发现，你在职期间从事与公司利益冲突的行为，你的表现和行为已经严重违背公司的规章制度，公司决定依法解除与你之间的劳动合同。”

    2012年2月19日，赵某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除的赔偿金。

【争议焦点】

    本案的争议焦点在于，员工在职期间注册成立公司，是否损害公司利益以及是否构成严重违纪？

    赵某认为，注册公司不能推断必然损害公司的利益，公司多名员工离职后纷纷成立自己的公司，该公司从未追究；其次，宝源公司的经营范围和案外公司的经营范围仅有部分重合；再者，赵某被辞退前，案外公司虽已注册但从未经营，因此公司所谓的严重违纪解雇理由不能成立。

    公司认为，自2011年6月起，赵某多次无故旷工，并私自联系不属于其分工的公司业务。8月客户向公司反映赵某私自设立公司，并与公司从事相同业务。赵某设立案外公司并兼职已违反公司规定，案外公司是否实际经营不影响赵某严重违纪事实的成立。

【裁判结果】

仲裁裁决后，赵某不服诉至法院。法院审理后认为，劳动者对雇主负有忠诚义务，为避免因劳动者利用在工作中获得的知识技能、经验技巧、信息等进行不正当竞争，雇主有权要求劳动者在雇佣期间不得至竞争企业兼职抑或自营公司，以履行不竞业义务。根据本案查明事实及现有证据可见，赵某于公司工作多年，然其却在在职期间另立公司，违背了劳动者的忠诚义务。公司从有利于劳动纪律的角度出发，维护企业正常经营活动，根据赵某的违纪行为，决定解除与其劳动合同，与法无悖，应予支持。

【深圳劳动法律师评析】

    《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定了劳动者离职后的竞业限制义务，即负有竞业限制业务的劳动者在解除或者终止劳动合同的两年内，不得自己开业生产经营与原单位同类产品、从事同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职。虽然《劳动合同法》并未规定在职期间的竞业限制义务，或是劳动合同是否对此做出明确约定，我们认为，劳动者在职期间都应当对用人单位履行忠诚义务和职业操守。

    对于用人单位来说，劳动者在职期间开设同业公司或在同业公司兼职，说明其已丧失了最基本的诚实信用和职业道德，很有可能利用本单位的资源、客户和商业秘密来为自己谋利，从而直接或间接损害本单位的利益，一般超出了用人单位的容忍限度。因此，很多用人单位都在规章制度中明确约定，本单位是员工的唯一雇主，禁止员工在职期间在外兼职或开设同业公司，无论是否有偿，都视作严重违纪行为。实践中，很多司法判例支持用人单位的解除行为合法，就像本案重点的赵某，即使其抗辩多条理由，也不妨碍法院认定其违反了忠诚义务。

    但是司法实践中还有一种特殊情况，即用人单位虽知晓劳动者在职期间开设公司，但并未对此作出任何处理，相反还与其续订劳动合同，或劳动者书面、口头告知用人单位该类特殊情况，用人单位对此并未提出任何异议，应当视为用人单位在明知员工已违反规章制度的情形下，选择放弃行使解除双方劳动合同的权利，事后再以劳动者违反利益冲突原则解除劳动合同，实属勉强且存有打击报复之嫌，这种情形也有实际判例支持。

    在此，我们建议用人单位应在规章制度或劳动合同中明确约定劳动者在职期间的忠诚义务，劳动者如有此类情况应与用人单位保持沟通，身在曹营心在汉的利益冲突行为可能引发更大的争议。

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