【案情】

2006年，有三名歌手组成一支乐队，并同我的委托人——深圳某演艺公司签订了《演艺合同》。合同约定：1、演艺公司聘用该乐队成员为签约艺员，演艺公司作为乐队经纪人，独家代理乐队成员一切所涉及到的出版、演出、广播、电视、广告、电影、网络、手机、录音、录像等与演艺有关之商业或非商业但与双方形象有关之形式在公众场合所出现之知识产权全部事宜；2、合同期限10年；3、签约当日乐队成员应向演艺公司交纳履约费用5万元，用于对乐队的包装宣传；4、任何一方擅自解约需向对方支付200万作为赔偿；5、如合约期内任何一方不能忠实履行义务应向对方赔偿5万元。合同签订后的第三个月，该公司因为没有及时办理年检手续而被工商局吊销了营业执照，并且直到本案诉讼开始时也未对该公司进行清算与注销。但在公司被吊销执照之后的第十天，该公司股东就另行注册了新的演艺公司，新公司名称仅比原公司多了“爱心”两个字，并且新公司与原公司就前述《演艺合同》的转让问题签订了《合同转让协议》，将《演艺合同》项下全部权利义务转让给了新公司，同时将上述情况口头通知了乐队成员，争得了乐队成员的认可。在随后的一年时间里，该乐队成员按照原《演艺合同》的约定多次接受新公司的安排参加对外商业演出。直到2008年初，乐队其中两位成员为了达到与其它演艺公司合作的目的，突然以受到欺诈，不知道原公司被吊销营业执照，自己实际是在与《演艺合同》之外的第三人即新公司履行合同为由对原公司及其股东提起诉讼，要求解除《演艺合同》，返还已交的履约费用5万元，并索赔5万元。

   【律师对策】

本律师在接到本案被告即原公司及其股东的请求后，代理了该案。经过初步研读对方的起诉书，就发现对方律师在起诉中不仅将原公司作为被告，同时将原公司的三名股东也列为被告。对方律师为什么要这么做？这里关乎一个重要的法律问题，即公司一旦被工商局吊销营业执照，该公司的主体资格是否还存在？如果还存在，该公司所涉及的法律责任应当由谁来承担？对于上述这些问题，依本律师多年的经验，可以肯定地说会有很多人犯下错误，包括许多不熟悉《公司法》的律师，甚至还包括国家工商行政管理局，这绝非危言耸听，有事实为证。

    单就本案而言，如果换作那些不熟悉《公司法》的律师代理，则他们会作出如下错误判断：即公司既然被吊销了营业执照，则该公司不能再进行经营，主体资格当然也丧失，所以依据《公司法》的有限责任理论，因为公司丧失了主体资格，所以也就不可能有属于公司的财产，而公司的股东依法也不会以个人财产为公司承担责任。所以他们的对本案的代理思路就会是：《演艺合同》可以解除，但不用向原告偿还一分钱，因为公司早已不存在，也不会有任何财产。此观点甚至有《国家工商行政管理局关于公司企业登记管理若干问题的执行意见》第十条：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”的规定作为支撑。

    但法律上的判断真的会是这样吗？当然不是，依据法理进行逻辑分析就不难看出：因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的，公司主体资格并未消灭。吊销公司营业执照，是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。这一处罚措施并未剥夺公司的民事主体资格，而只是剥夺了其生产经营权，是对公司的民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算与注销进行活动，包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺，正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。公司在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺，认为吊销营业执照即消灭法人资格者，混淆了“限制”和“剥夺”的概念。况且我国的法律早已经明确规定了清算与注销作为公司法人主体资格丧失的前置程序。上述观点才是正确的，并且有最高人民法院法经（2000）23号函作为支撑，该函认为企业法人在被吊销营业执照后到被注销前，该企业仍然视为存在，可以参与诉讼活动，同时类似文件中还规定了在诉讼中要列公司股东为共同被告。

    在明确了上述法律问题后，律师通过对起诉书的研读，可以明显感到对方律师还是比较了解《公司法》的，不然不会列公司股东为共同被告。对方律师设计的诉讼思路无非就是：一旦我方在诉讼中宣称原公司法人资格早已丧失，没有财产可以赔偿的话，原告可以追究股东个人不依法对公司进行清算和注销的责任，即原公司股东个人很可能会承担赔偿责任。在此情况下，作为一名合格的律师，当然要以为委托人谋取最大化的利益为己任。依照祖先留下的“出其不意，攻其不备”理论，在分析出对方律师的诉讼意图后，本律师制订了另外一套诉讼策略以绕开对方律师想当然铺设下的诉讼道路。本律师的诉讼策略就是：以《合同法》上关于合同权利义务概括承受的理论为基础，争取得到乐队中未提起诉讼的歌手的支持，再辅之以《合同转让协议》及一年来乐队成员按照原合同与新公司之间合作演出的录像、照片、奖牌、新闻报道等来尽可能地证明：合同权利义务概括承受的事实确已发生，《演艺合同》目前的双方当事人就是新公司与乐队全体成员。在进行了详尽的诉前准备后，本律师携带了数十份证据出庭应诉，在法庭上详细阐述了我方的观点并出示证据之后，对方律师竟哑口无言，不知所措，很显然，本律师准备的诉讼策略超出了对方律师的想象。官司打到这种程度，我方胜诉也就是顺理成章的事情了。

    今天胜诉判决已经拿到，但我确为那两位提起诉讼的年轻歌手担心，因为一旦我的委托人以胜诉判决为依据起诉他们擅自解除合同，则那两位歌手将会按合同约定承担数百万的赔偿。如果他们以后能够红遍大江南北，则这个数额尚可以偿还，但如果他们以后演艺事业发展不顺利，则他们的出路何在？目前的情况变得对他们如此不利，除了他们自己和他们所聘请的律师，不能再怨其他人，因为他们当初没有做好诉前分析，起诉准备也很不充分，太过草率。

（如有不明处，欢迎来电、来所咨询）   

广东开野律师事务所 

联系人：傅磊律师             电话：1376-0468-201

传真：0755-82289559       QQ ：1561-33321

律所地址：广东省深圳市福田区华强北路4014号华新地铁口圣廷苑酒店世纪楼7楼717-25[福田区华新地铁站C出口或者公交车站台群星广场]

捍卫你的权利，一路有我！    受人之托、忠人之事！