【案情】

　　张先生向刘女士借款未还被诉至法院，2015年1月6日法院对张先生购买的已办理预告登记，但未办理所有权登记的商品房进行了诉前保全。2015年6月2日，刘女士与张先生自愿达成调解协议，后因张先生逾期未履行生效调解书所确定的义务，刘女士于2015年10月26日向法院申请强制执行。

　　执行中，法院于2016年12月26日续查封了上述房屋，并拟对其进行评估拍卖。得知房屋被法院查封后，房屋开发商森林房地产公司向法院提起案外人异议，称其与张先生、交通银行曾签订关于涉案房屋的《个人房产抵押贷款合同》，后因张先生未按合同约定归还借款本金及利息，法院已判决森林房地产公司作为保证人代其向交通银行偿还了上述债务。

　　现森林房地产公司已向张先生发出解除商品房买卖合同的通知，并向法院提起诉讼，请求法院确认双方间的商品房买卖合同已解除，判令张先生协助森林房地产公司注销涉案房屋的预告登记，并由张先生向森林房地产公司承担相应的违约责任。

　　【分歧】

　　对于预告登记权利人张先生在违约情形下，开发商森林房地产公司是否有权对涉案房屋排除强制执行的问题，存在两种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，森林房地产公司不能排除强制执行。张先生与森林房地产公司的商品房买卖合同办理了预告登记，未经预告登记权利人同意不能处分涉案房屋。森林房地产公司虽代张先生偿还了借款本金及利息，但森林房地产公司与张先生间系合同之债，森林房地产公司不能排除强制执行。

　　第二种意见认为，森林房地产公司能够排除强制执行。森林房地产公司在代张先生偿还了借款本金及利息后，已向张先生发出了解除商品房买卖合同通知，并就双方间的纠纷向法院提起诉讼。涉案房屋仍登记在森林房地产公司名下，森林房地产公司能够排除强制执行。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.案外人森林房地产公司享有能够排除强制执行的实体权利。民事诉讼法第二百二十七条规定了案外人异议制度，赋予了案外人在一定条件下基于实体权利以排除强制执行的权利。本案中，被执行人张先生与森林房地产公司虽就涉案房屋签订了商品房买卖合同，并办理了预告登记，但张先生却不能因此取得涉案房屋的所有权。物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即预告登记的效力在于保障预告登记权利人不动产物权期待权的实现，预告登记本身并不具有物权变动的效果。因此，在判断涉案房屋的所有权人时，应依照物权法第九条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，以不动产登记簿的情况来确定涉案房屋的归属。本案中，涉案房屋登记在森林房地产公司名下，并未移转到被执行人张先生或第三人名下，法院应认定森林房地产公司为涉案房屋的所有权人，森林房地产公司享有排除强制执行的实体权利。

　　2.被执行人张先生因违约无法取得涉案房屋的所有权。合同法第九十四条第（四）项赋予了当事人一方在对方有违约行为致使合同目的不能实现时，解除合同的权利。本案中，因张先生未按约定向交通银行偿还借款本金及利息，森林房地产公司作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任。现森林房地产公司签订商品房买卖合同的目的已不能实现，其已向张先生发出解除商品房买卖合同的通知，并请求法院确认其与张先生之间的商品房买卖合同已解除。同时，森林房地产公司请求法院判令张先生协助其注销涉案房屋的预告登记，并要求张先生承担相应的违约责任。即涉案房屋已不能按照预期过户至被执行人张先生名下，张先生对确定取得涉案房屋的所有权已不具有可期待性，法院亦不能将涉案房屋作为被执行人张先生的个人财产进行处置。

　　3.被执行人张先生违约导致预查封无法转为正式查封。最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条中规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。但预查封不等同于正式查封，根据该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。被执行人张先生因违约难以取得涉案房屋的所有权，涉案房屋丧失了过户至被执行人张先生名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封。在这种情形之下，预查封措施的存在不但不能使法院获得处置涉案房屋的权力，而且还会阻碍商品房的正常流通。因此，执行法院应及时解除对涉案房屋的预查封，以使房屋居住价值得到更好的实现。

　　（作者单位：重庆市第五中级人民法院 九龙坡区人民法院）