背景

 

   农民工进城就业，在工地上班，或受雇于包工头，或者受雇于承包公司，因为欠缺安全培训等等原因，导致出现伤亡事故。维权时，常常不知从何入手，下面笔者将一一分析，理清维权思路，便于农民工维护自身的合法权利。

 

 

法律分析

 

一、维权起点，弄清楚农民工在工地上班受雇主体至关重要。

   农民工受雇于包工头是较为常见的情形、也有直接受雇于承包单位、或者受雇于专业劳务公司、或者受雇于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

 

二、搞清楚受雇主体有助于搞清楚农民工与受雇主体建立何种法律关系。

 1、农民工受雇于包工头 ==》 因为包工头不具备用人主体资格，农民工与包工头建立的是劳务雇佣关系。

 

2、农民工受雇于承包单位或者专业劳务公司  ==》 一般农民工与相应公司建立劳动关系。如果签订了劳务合同，那么属于劳动雇佣关系。

 

3、农名工受雇于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。 ==》 农民工与相应单位属于非法用工的法律关系

 

三、搞清楚了农民工与受雇主体的法律关系，接下来不同法律关系对应相应的维权方式和适用相应的法律规定。

 

1、农民工受雇于包工头建立劳务雇佣关系，农民工可以维权的方式较多，农民工可以根据自己的实际情况和相应主体的经济能力，合理选择维权方式：

（1）农民工可以向用工单位所在地的社保部门申请认定自己受伤属于工伤，包工头上面的承包公司作为用工单位承担工伤赔责任，因为承包单位违规将工程转包给不具备用工主体资格的包工头。

法律依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：....（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；.....。

《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》九、 建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

（2）农民工可以以人身损害向包工头主张赔偿，承包方和发包方明知包工头没有相应资质以及用工主体资格，对包工头的赔偿承担连带责任，但是这种情况，如果农民工在工地受伤自身有一定过错的，也要承担相应一定责任。

法律依据：《民法典》第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

 

2、农民工受雇承包单位或者专业劳务公司建立劳动关系或者劳务关系，维权的方式也不一样

（1）农民工受雇承包单位或者专业劳务公司建立劳动关系的，农民工可以向公司所在地的社保部门申请工伤认定，认定工伤后再再社保部门的安排下进行劳动能力鉴定，根据劳动能力鉴定的等级进行理赔。

法律依据：《工伤保险条例》第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

（2）农民工受雇承包单位或者专业劳务公司建立劳务关系的可以以人身损害起诉受雇单位，索要相应的赔偿。

法律依据：原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害司法解释》）第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”（现在失效），目前没有关于单位与个人建立劳务关系受伤的法律规定，但是可以参照前法律规定。

 

3、农名工受雇于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，可以按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以申请劳动仲裁的方式向受雇单位主张权利，非法用工的赔偿，

法律依据：《工伤保险法》第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条 伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

 

 

证据收集

 

1、保存好和包工头或者和公司相关人员的微信对话记录或者短信对话记录；

2、可以通过申请劳动仲裁确认劳动关系，承包方否定劳动关系一般会提供其和包工头的发包协议，以此固定非法分包或者转包的事实；

3、保存好与承包单位或者专业劳务公司或者无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的劳动合同或劳务合同；

4、寻找伤亡事故发生时候的人证，让证人写下事实经过并且保存证人的身份证复印件和联系方式；

5、如果伤亡事故发生有监控，保存好监控视频；

6、发生伤亡事故，及时报警，固定因工受伤事实等证据；

7、还有相关涉及医疗费发票、病例、工资转账记录等等证据

 

 

司法案例

 

一、农民工受雇于包工头，确定工伤，追究包工头上一级承包方承担工伤赔偿责任。

梅支红与河南派普建工集团有限公司、郑州东盛建筑劳务有限公司劳动争议案，佛山市禅城区人民法院于2019年06月06日作出（2019）粤0604民初83号民事判决书，即

....

本案中，按双方在诉讼中的主张，本案的争议焦点是原告与被告是否成立劳动关系？被告是否承担原告的工伤保险待遇？

（一）关于原告与被告是否成立劳动关系的问题。

首先，关于原告与被告、第三人的关系。

根据本案的证据：其一、原告在诉讼中虽提供了佛山市禅城区人力资源和社会保障局于2018年7月17日作出的佛禅人社认工[2018]887号工伤认定书，但认定书反映河南派普建工集团有限公司是工伤保险责任单位，并非用人单位。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，以工伤认定书的内容确认原告称与河南派普建工集团有限公司成立劳动关系的主张成立依据不足。

其二、按照本案仲裁阶段的审理情况反映，对于原告进入涉及工程项目工地工作是由杨成林招用，并由杨成林负责管理、发放工资等情形，原告、杨成林的陈述相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对上述事实，本院应认定上述事实。杨成林在诉讼中虽然变更了仲裁审理的陈述，称工资是几个人一起约定等，但杨成林并未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，杨成林否认仲裁审理中的陈述，本院不予认定。

其三、关于杨成林与被告的关系。原告称杨成林是被告河南派普建工集团有限公司的项目负责人、管理层人员，但被告河南派普建工集团有限公司否认，而且杨成林在诉讼中也称与被告“除了木工协议之后就没有其他关系了”。因原告除陈述外并没有举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条、第七十六条的规定，原告的上述主张证据不足。

诉讼中，河南派普建工集团有限公司提供了郑州东盛建筑劳务有限公司与杨成林签订的《木工承包施工协议》。虽然郑州东盛建筑劳务有限公司没有到庭参加诉讼，但河南派普建工集团有限公司已提供了原件核对，而且杨成林作为协议一方当事人在仲裁、诉讼中均承认签订了该协议、承包木工施工的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项、第七十二条的规定，对上述协议的证明力，本院应予确认。因此，按照协议约定，对河南派普建工集团有限公司称原告工作的工程项目是杨成林向郑州东盛建筑劳务有限公司承包的主张，本院予以认定。

按照以上查明杨成林承包木工施工的事实，以及杨成林招用原告到承包木工施工工地工作、并对原告进行管理、支付报酬的事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原告称与被告河南派普建工集团有限公司、或郑州东盛建筑劳务有限公司成立劳动关系，证据不足。因原告未能继续举证证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，原告应承担举证不能的责任。

.....（二）被告是否承担原告的工伤保险待遇责任的问题。

关于河南派普建工集团有限公司的责任。佛山市禅城区人力资源和社会保障局于2018年7月17日作出的佛禅人社认工[2018]887号工伤认定书，认定原告在2018年6月10日受到的事故伤害为工伤，并确认河南派普建工集团有限公司为工伤保险责任单位。根据《人力资源和社会保障部、交通运输部、水利部、铁路局、民航局关于铁路、公路、水利、能源机场工程建设项目加强工伤保险工作的通知》第五条的规定，原告要求享受工伤保险待遇合法，而河南派普建工集团有限公司应是工伤待遇的支付主体。河南派普建工集团有限公司以与原告不存在劳动关系为由主张不承担原告的工伤待遇责任，依据不足，本院不予支持。

关于郑州东盛建筑劳务有限公司的责任。因郑州东盛建筑劳务有限公司将木工施工工作发包给不具备用人单位资格的杨成林个人承包，而原告是由杨成林招用，在从事上述木工施工工作受到工伤事故的伤害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《广东省工伤保险条例》第四十二条，《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条的规定，虽然原告在诉讼中表示对杨成林不提出诉讼请求，但原告要求郑州东盛建筑劳务有限公司应对其工伤待遇承担连带赔偿责任合法，本院应予支持。

 

二、农民工受雇未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

张立、南飞与罗河珠劳动争议纠纷案，河北省邢台市中级人民法院

于2014年08月01日作出（2014）邢民四终字第404号民事判决书，即

......原审认为，原告南飞、张立在未经工商登记注册的情况下经营板厂，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的非法用工行为，被告罗河珠在原告南飞、张立经营的板厂处工作时受伤，原告应承担赔偿责任。原告诉称原、被告双方不属于非法用工，不承担352043元的赔偿责任，并要求被告退还二原告为其垫付的医疗费12800元，证据不足，不予支持。根据已查明的事实，被告的具体损失如下：一、一次性赔偿金316336元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的标准，原告应当按照统筹地区上年度职工年平均工资标准为赔偿基数，因被告为伍级伤残，被告的一次性赔偿金为赔偿基数的8倍即316336元。二、停工留薪期间的生活费13180元。邢台市劳动能力鉴定委员会做出的邢市劳鉴初字（2013）427号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定被告为伍级伤残，停工留薪期4个月，其停工留薪生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资计算为13180元（39542元／12个月X4个月）。三、医疗费22527.84元。根据被告提交医疗费单据，被告住院总费用为35327.84元，扣除原告垫付的12800元，原告应再赔偿被告22527.84元。四、伙食补助费980元。职工住院治疗工伤的伙食补助费在统筹地区以内的为20元／天／人，被告住院49天，伙食补助费为980元（20元X49天）。因被告所提交的邢市劳鉴初字（2013）427号《劳动能力鉴定结论通知书》中，未对被告生活自理能力做出评价，不符合《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》的规定，故对被告要求原告支付护理费的请求不予支持。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款、第三十条、第三十四条第一款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、原告张立、南飞于本判决书生效之日起十五日内赔偿被告罗河珠一次性赔偿金316336元，生活费13180元，医疗费22527.84元，伙食补助费980元，共计353023.84元。二、驳回原告张立、南飞的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张立、南飞负担。

....二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由张立、南飞承担。

本判决为终审判决。

三、农民工受雇包工头，以人身损害要起包工头以及承包方、发包方承担赔偿责任

何华福与卓观权、林亚帝提供劳务者受害责任纠纷案，吴川市人民法院于2017年02月23日作出（2016）粤0883民初867号民事判决书，即

.....被告卓观权与被告林亚帝是亲戚关系，被告林亚帝因建造六层房屋，于2015年3月份以包工不包料的方式将建设房屋工程包给被告卓观权承建，房屋的外墙排山由被告卓观权搭建。在建设房屋过程中，被告卓观权雇请原告何华福等人负责装模板，并提供模板、顶木和竹排给原告使用，以投影面积30元/平方米计算工资，每层结算一次，每层工资4000元。2015年11月25日，原告何华福、杨康上、何土光、何水养到被告林亚帝所建的房屋进行第六层装模，当时房屋的第六层外墙未搭建排山。下午2时许，杨康上在第五层的楼面将模具递给原告何华福，原告何华福接过模具，不小心，从第六层摔倒到第五层的楼面。

....各方责任的分担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。被告林亚帝作为承揽关系的定作方，建设受益人，将建房工程交给没有施工资质和没有取得从事建筑执业证书的被告卓观权施工，其在选任上存在过错。因此，应承担相应的责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在本案中，原告何华福作为有完全民事行为能力人，应当预见在高空作业的危险性，却不佩戴安全带，同时在装模过程中，其作为装模的专业人员，应当知道，装模板时必须固定顶木、模板，检查是否安全，原告却未认真检查是否安全，违反装模板的操作规程，从第六层摔倒到第五层的楼面，酿成事故。对此，原告存在过错，应承担相应的过错责任。原告认为其没有过错，理由不充分，本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。被告卓观权在没有具备从事建筑施工资质和没有取得从事建筑执业证书的情况下，竟然承揽被告林亚帝的房屋承建，并雇请没有取得建筑施工资格的原告进行施工，其行为存在明显的过错。

综合本案，根据各方的过错程度，造成事故责任的大小，本院确定，原告何华福自负30%责任，被告林亚帝承担事故20%责任，被告卓观权承担事故50%责任。原告请求各被告承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。